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【本院认为】原告M替牛某临时顶班，是为了获取一定的报酬，而该劳动报酬是由牛某直接支付，故二者间形成的系雇佣关系。本案原告M是在顶班过程中受伤，而作为雇主的被顶班者牛某，即接受劳务的一方应承担雇员为其工作时所受损害的相应责任。但经本院向原告释明，其明确表示不追加牛某为本案的共同被告参加诉讼，视为对自己权利的放弃。本案中，原告M与被告山西省交城县华岳玻璃有限公司之间不存在事实上的劳动关系，但原告系在被告山西省交城县华岳玻璃有限公司替被顶班者牛某工作时受伤，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司存在过错，让不属于本公司员工的原告进入工厂并操作机器，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司在人员管理方面有漏洞，存在监管不力，故山西省交城县华岳玻璃有限公司对本起事故的发生负有一定的监管责任，故该公司系本案适格的被告，对原告因本起事故造成的各项损失负有一定的赔偿责任。根据以上各自的过错，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司应对原告的各项损失承担次要赔偿责任，雇主牛某应承担主要的赔偿责任，但原告自己放弃了向雇主主张的权利，故应对自己的行为承担相应不利的后果。

山西省交城县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋1122民初262号

原告：M

被告：山西省交城县华岳玻璃有限公司

被告：Z

原告M与被告山西省交城县华岳玻璃有限公司、被告Z提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告山西省交城县华岳玻璃有限公司委托诉讼代理人、被告Z到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告M向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告因提供劳务者受害责任纠纷造成的医疗费70005.30元、误工费81813.8元、护理费163626元、交通费2000元、住院伙食补助费1600元、营养费32550元、司法鉴定费3500元、残疾赔偿金157504.8元、大部分依赖护理费830880元、精神抚慰金100000元、重新鉴定而产生的鉴定费交通费2378元、因重新鉴定产生的伙食补助600元，合计金额：1446457.9元，扣除用人单位已经支付的32000元，二被告还应当赔偿原告1414457.9元；2、判令本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告于2011年4月到被告山西省交城县华岳玻璃有限公司从事玻璃制品生产操作工，2012年4月离职，从2012年5月起，因原告住在被告附近且对操作流程熟悉，就经常在被告的车间班组管理人员的通知下到被告处顶岗。2015年12月，原告在被告处连续工作1个月。2016年1月17日，原告又接到被告单位二车间班组管理人员被告Z的通知，称因班组人有工人请假，通知原告顶岗，原告遂于2016年1月18日开始到被告单位二车间顶岗，2016年1月18日原告当白班、2016年1月19日原告当晚班，工作时间从1月19日20：00至1月20日8:00。2016年1月20日7:30分左右，原告在被告单位二车间3号机处从事操作工作时，3号机上有玻璃瓶子倒在机器上，原告在正常取玻璃瓶时，被三号机压住头部受伤。原告伤后由被告单位员工花某将原告送往交城县人民医院住院抢救，后又因病情严重，原告被被告安排送至山西医科大学第一医院住院治疗，被告仅支付过3万元医疗费用。因被告没有为原告申请工伤认定，原告于2016年4月5日以被告为用人单位向山西省交城县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局受理后，告知原告先行劳动关系的确认，后经法院审理，认定原告与山西省交城县华岳玻璃有限公司无劳动关系。后经原告申请，2017年10月31日山西省文水司法鉴定中心对原告的伤残作出鉴定：“1、被鉴定人M头部外伤致右侧颞骨骨折、右侧额颞顶脑挫裂伤、右侧额顶大面积梗死，经过治疗，上述损伤后遗症，参照《人体损伤致残程度分级》标准的相关规定，构成贰级伤残；被鉴定人M右侧视神经损伤，经过治疗，上述损伤的后遗症，参照《人体损伤致残程度分级》标准的相关规定，构成捌级伤残。2、被鉴定人M头部外伤致右侧颞骨骨折、右侧额颞顶脑挫裂伤、右侧额顶大面积梗死，经过治疗，上述损伤后遗症，参照《人身损害护理依赖程度评定》标准的相关规定，构成完全护理依赖。3、被鉴定人M头部外伤致右侧颞骨骨折、右侧额颞顶脑挫裂伤、右侧额顶大面积梗死，经过治疗，上述损伤后遗症，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，评定其误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日。”被告山西省交城县华岳玻璃有限公司对该鉴定意见不服，提出重新鉴定，山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级重新作出了鉴定意见，即原告的损伤构成四级伤残一处、八级伤残一处，原告的损伤需大部分护理依赖。故原告已根据新的鉴定意见对诉讼请求进行了相应的变更。综上，原告认为原告经被告Z叫到被告单位为被告提供劳务时受伤，被告应当承担赔偿责任，为维护自身的合法权益，故原告诉来法院，要求支持其诉讼请求。

被告山西省交城县华岳玻璃有限公司辩称，1、我公司作为本案的被告是不适格的，因为本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而本案原告与我公司并没有形成劳务关系，也不存在原告系由我公司聘请为我公司工作的，双方间并没有形成合意，而本案接受劳务的是支付原告报酬的案外人牛某；2、本案损害的发生主要过错在原告，首先原告私自进入我公司工作场所，与我公司个别员工相勾连，破坏了我公司的生产管理制度以及考勤出勤制度，其次，在本次损害中原告也超出了她的工作范围，在原告与我公司确认劳动关系一案的判决书中已认定原告M代替她人工作负责的是4号机主，而事故是发生在3号机主，再次，虽然我公司的规章制度对原告M不适用，但是因为原告的违规操作，导致了事故的发生，最后，我公司不应该作为被告，该事故发生的过错主要是原告自己造成的。故应驳回原告的诉讼请求。

被告Z辩称，我和原告系一个村的，她曾在公司工作过，辞职不干后告我说，如果公司有人要请假顶班时叫她，这样她就能赚点钱，事故发生前，牛某需请假顶班，我就告了一下原告，至于如何顶班，顶班工资如何支付是她们具体商量的，与我无关，我只是介绍了一下。原告的损失我不应承担。

审理期间，原告围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据予以佐证：证据1、原告M的身份证复印件、被告公司的工商登记信息、以及被告Z的身份证复印件，证明原被告双方系本案适格诉讼主体；证据2、交城县人民医院的门诊病历，证明原告的受伤时间，以及原告因伤情严重，转至上级医疗机构治疗的事实；证据3、山西医科大学的住院病历，证明原告因伤住院治疗16天的事实；证据4、交城县人民法院（2016）晋1122民初632号民事判决书，证明本案已经交城县人民法院审理查明，被告对原告受伤的事实予以认可，并已支付过原告医疗费30000元，但被告公司认为双方间不存在事实上的劳动关系；证据5、吕梁市中级人民法院（2016）晋11民终1738号民事判决书，证明本案经吕梁市中级人民法院审理，被告公司认可原告受伤的事实，只是否认与原告存在事实劳动关系；证据6、门诊票据15张、住院票据1张、以及人血白蛋白外购药的处方3张和发票4张，证明原告受伤后，因门诊治疗、住院治疗、康复治疗以及根据医嘱外购人血白蛋白，共花费了医疗费70005.3元；证据7、司法鉴定费的发票，证明原告进行伤残鉴定支付费用3500元；证据8、支付重新鉴定检查费用的9张票据，证明原告因重新鉴定支付了检查费1478元；证据9、收据3张，证明原告因重新鉴定租车前往鉴定机构和医疗机构而产生的租车费用900元；证据10、山西大医院和山西眼科医院的检查报告，证明原告于2018年5月10日、2018年5月17日去太原市作了重新鉴定的相应检查，并于2018年5月22日到太原进行重新鉴定，同时证明重新鉴定租车三次；证据11、山西省文水司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明原告的伤残参照《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》的相关规定，评定原告的误工期、营养期、护理期至伤残评定前一日，共计651天；证据12、山西医科大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明原告的伤残经重新鉴定，构成四级伤残一处、八级伤残一处，原告的损伤需大部分护理依赖；证据13、王银霞、郭丽珍、周彩仙的证人证言，证明被告公司一直存在由班组长通知厂外人员到被告公司顶岗。

针对原告的诉请被告山西省交城县华岳玻璃有限公司向本院出示了两份判决书予以佐证自己的反驳意见，即交城县人民法院（2016）晋1122民初632号民事判决书、吕梁市中级人民法院（2016）晋11民终1738号民事判决书，证明1、判决书认定了原告是由牛某雇佣的，形成劳务关系的是牛某与原告，而且原告当天的劳务费80元是由牛某支付的，与被告华岳公司无关；2、判决书审理查明的事实认定了，原告是私自进入被告华岳公司车间的，其对自身的损害应当由其自身承担；3、两份判决书都认定当时原告代替牛某在4号生产线进行作业，但原告反而去了3号生产线进行了违规操作，与牛某委托工作不相符，所以过错完全是原告自身造成的。

经本院组织质证，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司对原告提供的证据1-5的真实性认可，但对证明目的有异议，认为被告华岳公司认可原告受伤事故的存在，但并不认可原告的受伤与被告华岳公司有任何关系；对证据6中的住院费、门诊费认可，但对人血白蛋白处方票据的真实性不认可，认为该处方不能认定是哪个机构开具的，而且是在院外购买的；对证据7鉴定费票据的真实性认可，但认为该费用应当由原告自行解决，因为该鉴定本身被否定；对证据8支付重新鉴定检查费用的9张票据认可；对证据9出租车费用不认可，因为是白条，不是正规发票；对证据10山西大医院和山西眼科医院的检查报告认可；对证据11文水司法鉴定中心作出的鉴定意见不认可，认为该鉴定意见已被山西医科大重新作出的鉴定意见否定，故该鉴定费用应由原告自行承担；对证据12山西医科大重新作出的鉴定意见认可；对证据13王银霞、郭丽珍、周彩仙出具的书证不认可，认为没有原件，这三人亦没有出庭，不能证明这些人是否与本案或者我公司有无关联，所以不认可。

原告对被告山西省交城县华岳玻璃有限公司出示的两份判决书的证明目的有异议，认为这两份判决中主要审理的是原被告之间是否存在事实劳动关系，其中关于工资支付问题、原告与牛某的关系问题，不应当在本次案件中进行直接的采纳，而应当根据本案的庭审调查进行认定。

被告Z对原被告提供的以上证据拒绝质证，认为与自己没有关系，自己只是给原告与牛某介绍了一下。

本院对以上双方无异议的证据予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，分析认定如下：被告山西省交城县华岳玻璃有限公司对自己的员工牛某、被告Z私自叫厂外非本公司人员顶替上班致使原告负伤，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司存在监管不力、不到位，故对被告华岳公司认为原告的伤情与其没有任何关系的质证意见，不予采纳；人血白蛋白虽是外购药，但与原告伤情的治疗相关联，可以认定；3张900元的出租车费票据，虽没有正规发票，但确是原告实际支出的费用，可酌情考虑；文水司法鉴定中心具有对人身损害误工期、营养期、护理期评定资质，故对该中心作出的原告的误工期、营养期、护理期至伤残评定前一日的评定予以认定；因王银霞、郭丽珍、周彩仙三位证人未到庭，故对三人的证言不予采信。交城县人民法院（2016）晋1122民初632号民事判决书、吕梁市中级人民法院（2016）晋11民终1738号民事判决书是两份发生法律效力的裁判文书，故对该判决查明的事实本院予以认定。

综上，本院确认如下事实：2016年1月19日，被告华岳玻璃有限公司二车间乙班4号机员工牛某因家中有事，第二天不能上班，给同车间乙班3号机组长Z打电话，让Z帮忙找个人顶班，工资由她直接支付给顶班人。被告Z随后给原告M打电话说明让其替牛某顶岗（早四、五年原告在被告公司工作过后因故离职），原告M应诺后于2016年1月19日晚顶替牛某上班，当班工作时间从2016年1月19日20：00至2016年1月20日8:00。2016年1月20日7:30分左右，原告在被告华岳公司二车间乙班4号机顶班工作时，3号机上有玻璃瓶子倒在机器上，原告在扶玻璃瓶时，被三号机压住头部受伤。原告伤后由被告当即派人将原告送往交城县人民医院住院抢救，后因病情严重，当日转送至山西医科大学第一医院住院治疗，2016年2月5日出院，住院16天，先后共花费医疗费用70005.3元，其中，被告华岳公司给付了原告32000元。2017年10月31日，经山西省文水司法鉴定中心鉴定，原告的损伤构成贰级伤残一处、捌级伤残一处，原告伤残构成完全护理依赖，并评定原告的误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日。对此，被告华岳公司不服，提出重新鉴定，2018年6月8日山西医科大学司法鉴定中心对原告的损伤重新作出了鉴定意见，即四级伤残一处、八级伤残一处，原告的损伤需大部分护理依赖。

又查，原告负伤后，因与被告华岳公司确认劳动关系一案，诉讼至法院，后经本院与吕梁中院一、二审审理，认定双方间不存在事实上的劳动关系。

另查，被告Z给原告M打电话让其顶替牛某上班，事前或事后并未告知被告公司或车间负责人，牛某本人也未向公司或车间负责人请假，是被告Z的个人行为。原告M顶班一天80元的工资，由牛某本人支付。牛某本人2016年1月份的工资已按全勤领取。另，原告受伤前，在本村从事老豆腐生意。

在审理过程中，本院向原告释明，应追加牛某为本案的共同被告参加诉讼，但原告明确表示不追加。

本院认为，原告M替牛某临时顶班，是为了获取一定的报酬，而该劳动报酬是由牛某直接支付，故二者间形成的系雇佣关系。本案原告M是在顶班过程中受伤，而作为雇主的被顶班者牛某，即接受劳务的一方应承担雇员为其工作时所受损害的相应责任。但经本院向原告释明，其明确表示不追加牛某为本案的共同被告参加诉讼，视为对自己权利的放弃。本案中，原告M与被告山西省交城县华岳玻璃有限公司之间不存在事实上的劳动关系，但原告系在被告山西省交城县华岳玻璃有限公司替被顶班者牛某工作时受伤，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司存在过错，让不属于本公司员工的原告进入工厂并操作机器，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司在人员管理方面有漏洞，存在监管不力，故山西省交城县华岳玻璃有限公司对本起事故的发生负有一定的监管责任，故该公司系本案适格的被告，对原告因本起事故造成的各项损失负有一定的赔偿责任。根据以上各自的过错，被告山西省交城县华岳玻璃有限公司应对原告的各项损失承担次要赔偿责任，雇主牛某应承担主要的赔偿责任，但原告自己放弃了向雇主主张的权利，故应对自己的行为承担相应不利的后果。被告Z作为被告山西省交城县华岳玻璃有限公司的班组长，在未征得公司领导和车间负责人的同意，对其违反公司规章制度，私自通知她人顶替上班的行为，应受到厂规厂纪的处罚。

本案中，文水司法鉴定中心对原告作出的误工期、护理期、营养期计算至伤残评定前一日的评定，以及山西医科大学司法鉴定中心对原告的损伤重新作出的四级伤残一处、八级伤残一处，原告的损伤需大部分护理依赖的鉴定意见，真实有效，可以认定。原告主张的157504.8元残疾赔偿金（10788元×20年×73%），符合法律规定，可以认定；原告主张的医疗费70005.3元，住院伙食补助费1600元，重新鉴定产生的检查费1478元、伙食补助费600元，营养费32550元（按每天50元，计算至定残前一天651天），合情合理，可以认定；结合原告在事故发生前一直从事老豆腐生意，故原告的误工费按2017年山西省餐饮业人员在岗职工平均工资标准31030元计算至定残前一天，即55344元（31030元÷365天×651天）较为妥当；原告的护理费按2017年山西省居民服务业人员在岗职工平均工资标准38547元计算至定残前一天，即68751元（38547元÷365天×651天），较为妥当；因医疗机构和鉴定机构对原告的护理人员没有明确的意见，故原告的护理费按一人计算较为合理；对原告主张定残前的交通费2000元（没有票据）、定残后的交通费900元（白条），虽没有票据或正规发票，但考虑确是其实际支出的费用，故酌情考虑1600元；对原告主张的3500元鉴定费，是其为查明伤残等级而实际支出的必要的费用，可以认定；原告的大部分护理依赖费用按服务行业标准，以及结合原告的年龄、健康状况计算20年较为合理，应为616752元（38547元×20年×80%）；原告主张的100000元精神抚慰金，没有法律依据，本院不予支持，但可考虑为35000元较为合理。综上，原告的各项损失共计为1044685.1元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、由被告山西省交城县华岳玻璃有限公司于本判决生效后十日内支付原告M各项损失281405.53元（1044685.1元×30%－32000元）。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费19142元，由被告山西省交城县华岳玻璃有限公司负担4212元，原告已预交9571元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。

审判长　褚鸿斌

人民陪审员 苏吉寿

人民陪审员 韩兆琼

二〇一八年七月二十三日

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