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合作协议是不是劳动合同？保底收入是不是工资？
直播中的各种规则是不是劳动规章制度？直播行为是不是职务行为？
直播策划和直播是两回事吗？
......
网络主播到底是不是劳动关系，通过这篇案例，我们来进一步把握裁判观点。判决较长，分上下篇，上篇——
真实案情：某文化传播公司（简称“公司”）经营直播策划等业务。公司招募小霞从事网络直播，招募广告中载明福利待遇为3000至10000保底，高额提成，公司提供定期培训和形象打造。
小霞与公司签署了独家合作协议，约定：
①公司提供平台和推荐资源，小霞在平台进行才艺演艺。
②小霞应全面服从公司安排，有义务接受公司安排的工作。
③结算收入包括提成和保底；保底按月结算，支付条件是，达成直播有效天数有效时长；如违反平台条例，将取消当月保底及奖励。
④公司对小霞的直播才艺演艺成果拥有独家权利。
在小霞从事网络直播过程中，直播的地点、内容、时长和时间段均不固定；收入主要通过粉丝在平台购买虚拟礼物后的赠予（平台根据与小霞和公司的约定将收益扣除后转账给公司，公司再根据和小霞的约定转账给小霞，转账时间和金额均不固定，有些转账明目上载明为工资）。
现小霞仲裁公司，要求确认和公司之间存在劳动关系，并提出基于劳动关系的各项请求。
庭审主张：
就双方是否属于劳动关系，
小霞主张：
1. 我的工作岗位是平台主播。
2. 工资组成为基本工资、提成、奖励。
3. 工作地点固定。
公司主张：
1.双方签署的是合作协议，非劳动合同，公司仅提供直播资源和政策。
2.公司支付的不是工资，小霞的收入是网友的打赏、礼物。
3.小霞的工作内容不属于公司的经营范围。
4.小霞的直播行为不受公司管理、直播时长不受公司控制、直播内容由小霞自己策划，直播地点自己选择。
5.小霞自己注册平台账号，自己管理账号，公司仅作备案。
裁判观点：
一审法院：
按原劳动和保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，虽未订立劳动合同，但同时具备以下情形，劳动关系成立：
（一）主体适格；（二）单位的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分。
本案中，小霞基于双方存在劳动关系提起诉讼，其应对存在劳动关系负有举证义务。
1.从协议来看，协议目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质。
2.从人身依附性上看，小霞的直播的地点、内容、时长和时间段均不固定，其直播行为无法看出系履行公司的职务行为。公司基于合作关系而衍生出的对小霞作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。
3.从经济收入上看，小霞收入主要来自粉丝打赏，公司未参与直播行为也无法掌控小霞直播收入的多少，仅是依据约定的比例分配收益。保底收入，仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是小霞收入的主要来源。
4.从工作内容上看，小霞从事的网络平台系第三方所有和提供。直播内容不是公司的经营范围，公司的经营范围仅是直播策划，不包括信息网络传播视听节目从事直播的内容。
综上，小霞并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，因此不予支持其诉讼请求。
小霞不服一审判决提起上诉，在二审阶段小霞会提出怎样新的事实和理由呢？我们下篇揭晓。
【前情回顾】
小霞和公司签订独家合作协议，通过公司包装推荐，自行在第三方平台注册，从事网络直播活动，并按合作协议约定获取直播收入。小霞仲裁公司，要求确认和公司之间存在劳动关系，并提出基于劳动关系的各项请求。
一审法院驳回小霞的诉讼请求，小霞不服判决提起上诉。
庭审主张：
小霞主张：
1.协议具备劳动合同必备条款，应结合行业特征认定双方法律关系；
2.合作协议约定小霞直播期间形成的作品著作权归属于公司，侧面证明存在劳动关系；
3.公司对小霞的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌损毁等问题对小霞进行处罚，这些管理行为不是基于合作关系，具有人身隶属性；
4.小霞的直播提成是公司收入的主要来源，公司为保证自己的盈利对小霞进行管理，并提供保底收入，双方符合劳动关系的基本特征。
裁判观点：
二审法院：
争议焦点仍在于双方是否存在劳动关系：
1.从管理方式上来看，公司并未对小霞进行劳动管理。虽然小霞通过公司在第三方平台注册账号并从事网络直播活动，但直播地点、内容、时长、时间段并不固定，小霞亦无需遵守公司的各项劳动规章制度。
尽管双方合作协议对小霞的月直播天数和时长做出了约定，且公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对小霞作出处罚，但这些均应理解为小霞基于双方直播合作应履行的合同义务及应遵守的行业管理规定，并非劳动法意义上的管理行为。
2.从收入分配上看，公司并没有向小霞支付劳动报酬。虽然小霞的直播收入由公司支付，但主要是来源于粉丝打赏，公司无法掌握和决定小霞的收入金额，保底收入应属于公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非小霞收入的主要来源。
3.从工作内容上看，小霞从事的网络直播活动并非公司业务的组成部分。小霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划，不包括信息网络传播视听节目的内容。虽然双方约定公司享有小霞直播作品的著作权，但不能据此推论直播活动系履行职务行为。
综上，二审法院认为，小霞和公司不符合劳动关系的法律特征，因此驳回上诉，维持原判。
案例评析：
我们看到，二审法院不支持小霞主张的裁判理由，与一审法院基本相同，虽然微观角度有些许不同，但亦围绕着小霞对直播公司的人身依附性、经济依附性，这一劳动关系的实质性要件展开。
此外，小霞的上诉理由中，与一审相比，有一些新的亮点：
①著作权归属于直播公司的约定侧面证明劳动关系；
②直播公司的直播时间要求、处罚等行为构成劳动管理。
对此，二审法院也作出了回应——
①著作权归属于直播公司的约定，对构成劳动关系的证明力不足；
②直播公司的直播时间要求、处罚等，应理解为小霞应履行的商务合同义务及行业管理规定，不属于劳动管理行为。
与一审判决相比，二审法院对该两个新问题的回应，将我们对网络直播是不是劳动关系的裁判观点把握，更往前推进了一步。
▲ 案例来源：中国裁判文书网
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